История медиации, как метода альтернативного решения споров

Откуда возникла медиация?

   Вопрос риторический и на него есть как это не странно для истории точный ответ:

   В священном Писании сказано "Мирись с соперником твоим скорее, пока ты еще на пути с ним, чтобы соперник не отдал тебя судье, а судья не отдал бы тебя слуге, и не вверг бы тебя в темницу" (Мф.5.25).

   Иисус учит народ: "Блаженны миротворцы, ибо они будут наречены сынами Божиими" (М. 5.9).

    Само посредничество старо как мир. Наибольшее развитие издревле эта процедура получила в регионах с наиболее развитой торговлей. Так, многие историки находят корни современной медиации у Финикийской цивилизации (основой которой была морская торговля) и в Древнем Вавилоне. Медиации существовала в древнем Китае, Японии, в странах Африки, где старейшины рода или племени выступали в качестве своеобразных профессиональных медиаторов, обеспечивая бесконфликтное решение проблемных ситуаций. В этих странах и сегодня нормы морали ставят примирение сторон через диалог, даже с использованием посредника, намного выше, чем решение проблемы государственным судом.

   Дальнейшее развитие института посредничества происходило в Древней Греции, где медиаторы были известны как proxenetas, а затем и в Древнем Риме. Начиная с Дигестов Юстиниана, появилось законодательное закрепление положения медиаторов. В римском праве они именовались по разному: internuncius, medium, intercessor, philantropus, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres, и наконец mediator.

    Что же касается России, то отечественным правовым традициям и современному законодательству, так же известны примеры медиации. В России медиации наибольшей степени соответствует термин "примирительная процедура с участием посредника", который был известен еще древнему русскому праву.

     Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине 20 столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права - США, Австралии, Великобритании, а затем уже она постепенно стала распространяться и в Европе.

   Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений.

   В последствие, медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере.

    К началу XX века, в стремительно развивавшейся американской экономике, возникла новая форма конфликтов: борьба между образовавшимися профсоюзами и работодателями за условия труда, отдыха и размером заработной платы. Без быстрого разрешения споров возникала угроза забастовок, массовых увольнений и временного закрытия целых фабрик и как следствие экономического кризиса правящих кругов. Тогда государство, как первостепенно заинтересованное лицо, существующее за счёт налогоплательщиков, предложило участникам споров - Министерство труда в качестве нейтрального посредника (прототип Государственного медиатора). В 1947 году в США правительство вынужденно было для достижения согласия с трудящимися, реально создающих общественно полезный продукт, создать специальный федеральный орган - Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам (Federal Mediation Conciliation Service, FMCS), который действует и сегодня.

   Итак, 1947 год следует считать датой рождения термина "медиация", который впервые был употреблён в наименовании федеральной службы США по урегулированию конфликтов между управляющим кругом и с недовольством подвластным им трудящимся. Хотя эта форма ещё не имела характера самостоятельной процедуры, однако она заложила основу для дальнейшего развития института, а в последствие и правовой отрасли - "медиации".

   Второй предпосылкой к возникновению медиации было появление в конце 60-х гг. таких организаций как "Neighborhood Justice Centers" и "Community Mediation". Это локальные негосударственные организации, деятельность которых была направлена на разрешение конфликтов в семьях, между соседями, а также малообеспеченными лицами. Основной целью такой медиации, ориентированной на общественность, была идея предложить определённому кругу лиц, который по финансовым или эмоциональным причинам отказывается от обращения в государственный суд, другую площадку для разрешения споров с более низкими порогами доступа.

   Третьей предпосылкой стали особенности американского гражданского процесса, сложившиеся к 60-м годам. А именно: некоторые его негативные стороны. Согласно, так называемому, американскому правилу ("American rule") каждая сторона сама оплачивает услуги адвоката независимо от исхода дела. Так что для обеих сторон расходы были неизбежны. В экономических спорах, которые носят комплексный характер, эти неизбежные расходы на адвокатов достигали астрономических сумм. К тому же сам процесс по срокам становился чрезмерно затянутым. В итоге нередко поводом для заключения судебного мирового соглашения становятся просто исчерпание ресурсов и разочарование. В таких условиях преимущества ADR казались очевидными.

   Сегодня в США, например, с помощью процедур внесудебного урегулирования споров (ADR) разрешается до 80% конфликтов, причем из всех мировых решений 30% дает арбитраж (в понимании Российского права - третейское разбирательство), а 70% - медиация.

   Одна из областей, где медиация имеет наиболее длительную историю применения - сфера международных отношений. В этой сфере медиация осознанно применялась уже в средние века и успешно применяется в современной международной практике.

   Медиация превратилась в самостоятельную процедуру лишь с середины 70-х годов. В 1981 г. Роджер Фишер и Уильям Ури, профессора Гарвардской школы права, опубликовали результаты своих исследований под заголовком "Getting to Yes". Суть Гарвардской концепции, часто определяемой как "совместные действия", основана на разграничении позиции и интересов. Так в процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые зачастую являются диаметрально противоположными, что и ведёт к невозможности компромисса.

   В то же время за жёсткими позициями сторон, которые представляют собой самостоятельно разработанные варианты решения, стоят, прежде всего, определённые потребности (интересы), которые в отличие от позиций не являются диаметрально противоположными. Если в ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет сделан огромный шаг на пути к достижению соглашения.

   Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. То есть достигнутое в процессе медиации решение будет являться взаимовыгодным, нет победителей и проигравших (комбинация "win-win").

   Классическим является пример с двумя сёстрами и апельсином. Каждая из сестёр заявляет свою позицию: "Я хочу этот апельсин". Позиции сторон противоположны и, казалось бы, выигрыш одной сестры означает поражение другой. Мать для разрешения конфликта разрезает апельсин пополам, руководствуясь исключительно позициями сестёр, не задумываясь об их реальных интересах. В то же время мать с помощью вопросов могла бы обнаружить, что один ребёнок хотел бы выжимать сок из фрукта, другому же необходима была корка для цукатов в сдобное тесто. Задача медиатора состоит, прежде всего, в том, чтобы сконцентрировать внимание сторон на их реальных интересах, а не юридических позициях.

   !(стр.19)   В 1990 году Конгресс США принял закон о реформировании гражданского судопроизводства, согласно которому на федеральные суды была возложена обязанность содействовать применению альтернативных форм разрешения споров. Во исполнение данной обязанности многие процессуальные кодексы штатов установили довольно широкие дискреционные права судей по принуждению спорящих сторон к предварительному обращению к медиатору. Параллельно с данным процессом медиация развивалась и во внесудебной области. И сегодня медиация является неотъемлемой частью американской культуры.

   Данный опыт является весьма полезным в развитии и распространении медиации и на территории России, так как при заключении сделки самосознание Сторон, как правило, стоиться на трёх основных принципах:

   1. Всё будет хорошо, проблем не будет, так как всё предусмотрено имеющимся Соглашением;

   2. Что такое медиация и зачем она нужна, мало понятно. Если коммерческие, трудовые и др. гражданско-правовые сделки существуют и действуют во всём мире в течение уже нескольких тысячелетий, то о медиации ничего не слышали и жили спокойно и без неё. А относительно культуры отношений и её развития, то практически никто не признает себя малокультурным человеком;

   3. Зачем заключать дополнительное Соглашение о медиации, если и так всё предусмотрено?

   Поэтому опыт США развития и навязывания, казалось бы, добровольной процедуры, на первом этапе становления и развития медиации является весьма полезным.

   Следует заметить, что данный способ развития и распространения медиации посредством судей не является далеко единственным (как и разновидности правовых систем). Более эффективным методом развития медиации, как у нас в Стране, так и за рубежом, является законодательное её закрепление путем внесения определённого дополнения в гражданский кодекс о том, что медиация является существенным условием любого договора.

   В 2002 году Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был принят и одобрен Генеральной Ассамблеей ООН Типовой закон "О международной коммерческой согласительной процедуре". Принятие данного Типового закона было обусловлено расширением практики применения согласительных процедур в различных частях мира и потребностями унификации на международном уровне положений, связанных с их использованием в урегулировании споров, возникающих в сфере внешнеэкономической деятельности. А в июне 2004 года в Брюсселе, при поддержке Европейской Комиссии, инициативной группой практикующих медиаторов (посредников), представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров, был разработан Европейский Кодекс (European Code of Conduct for Mediators). Следует отметить, что наш федеральный закон N193-ФЗ был разработан в соответствии с нормами этих двух важных документов.

   Весьма интересно организация медиации в Китае.

   В целях совершенствования системы и сокращения срока разрешения трудовых споров, а также стабилизации трудовых отношений с 1 мая 2008г. в Китае вступил в силу Закон КНР "О медиации и арбитраже трудовых споров". В соответствии с данным законом некоторые трудовые споры подлежат окончательному рассмотрению в первой инстанции. Закон КНР "О медиации и арбитраже трудовых споров" предусматривает, что определение арбитражного органа является окончательным и вступает в силу с момента вынесения при рассмотрении следующих споров, если иными положениями настоящего Закона не предусмотрено иное:

  -- споров о взыскании оплаты труда, медицинских расходов по лечению производственных травм, субсидий и компенсаций, если сумма иска не превышает размер минимальной оплаты труда в данном регионе за 12 месяцев;
  -- или споров о рабочем времени, времени отдыха и отпуска, социального страхования в связи с выполнением установленных государством стандартов труда.

   В случае несогласия работника с определением арбитражного органа допускается обращение с ходатайством в народный суд в течение 15 дней с момента получения определения арбитражного органа.

   Работодатель может обратиться в народный суд средней ступени по месту нахождения комитета по арбитражу трудовых споров с апелляцией на определение арбитражного органа в течение 30 дней с момента получения определения, в случае если у работодателя есть основания полагать, что определение арбитражного органа было вынесено вследствие неправильного применения законодательных и нормативно-правовых актов, неподсудности комитету по арбитражу трудовых споров, нарушения установленного законом порядка рассмотрения дела, фальсификации доказательств, на основе которых вынесено определение, сокрытия противоположной стороной доказательств, оказывающих достаточное влияние на правильность вынесения определения арбитражным органом, а также наличия фактов коррупции, взяточничества, действий из корыстных побуждений, злоупотребления полномочиями или превратного толкования закона членами арбитражного органа при рассмотрении данного дела. Народный суд должен отменить определение арбитражного органа, если созданная судом совместная комиссия в результате рассмотрения признает, что определение было вынесено при наличии указанных в предыдущем пункте обстоятельств. В случае несогласия стороны с определением арбитражного органа по делам о трудовых спорах, допускается обращение в народный суд с ходатайством в течение 15 дней с момента вынесения определения. По истечению срока обращения в народный суд определение арбитражного органа вступает в силу

   28 августа Постоянный комитет Всекитайского собрания народных представителей принял Закон КНР "О народной медиации", который устанавливает основные требования к созданию комитетов народной медиации, членам комитетов, порядку проведения медиации и заключению соглашений о медиации. Данный Закон вступит в силу с 1 января 2011 г.

   Система народной медиации в КНР существует для разрешения споров среди граждан на низовом уровне. Комитеты народной медиации могут создаваться комитетами городского населения, комитетами сельского населения, при необходимости - предприятиями и учреждениями. По состоянию на конец 2009 г. в КНР существовало 824 тысяч структур, осуществляющих народную медиацию, в том числе: 674 тысяч - комитеты по народной медиации, созданных при комитетах сельского (городского) населения, 79 тысяч - комитеты по народной медиации, созданные предприятиями и учреждениями, 42 тысячи - комитеты по народной медиации волостей и квартальных управлений, 12 тысяч - комитеты по народной медиации регионального или отраслевого характера. За последние пять лет комитеты народной медиации разрешили 27 950 000 споров (96% рассматриваемых споров завершилось заключением соглашения о медиации).

   Закон устанавливает порядок создания данных комитетов. В частности, комитеты народной медиации должны состоят из 3-9 человек с одним руководящим лицом. При необходимости допускается введение должностей заместителей руководителя. Члены комитетов народной медиации, создаваемых комитетами сельского (городского) населения, избираются общим собранием сельских жителей, собранием представителей сельского населения, общим собранием городского населения; члены комитетов народной медиации, создаваемых предприятиями и учреждениями, избираются общим собранием рабочих и служащих, собранием представителей рабочих и служащих или профсоюзной организацией. Комитеты сельского (городского) населения, предприятия и учреждения должны предоставить все необходимые условия для работы комитетов народной медиации.

   Срок полномочий членов комитетов народной медиации при каждом назначении составляет 3 года; допускается переизбрание на новый срок.

   Общее руководство работой по проведению народной медиации отнесено к компетенции Министерства юстиции КНР. Органы юстиции различного уровня вплоть до уездного несут ответственность за руководство работой по проведению народной медиации на подведомственной им территории. Финансирование работы комитетов народной медиации осуществляется местными народными правительствами.

   Народная медиация проводится на основе принципов добровольности сторон. В соответствии с Законом проведение народной медиации не создает препятствия для защиты сторон своих прав при помощи арбитражного, судебного или административного разбирательства. При проведении народной медиации не взимается пошлина.

   До принятия закона о народной медиации в Китае был принят закон о применении процедуры медиации при ращрешении споров в области трудовых отношений.

   Седует так же отметить и успехи наших соседей Белорусов. В 2004 году произошло историческое событие с точки зрения развития института посредничества при разрешении хозяйственных споров в нашей стране. Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь (далее - ХПК) был дополнен новой главой "Урегулирование споров в порядке посредничества". Глава содержала нормы, предоставляющие возможность сторонам урегулировать спор без проведения судебного заседания, а путем переговоров с участием судебного посредника. Судебное посредничество стало активно применяться в 2008 году. Успех судебного посредничества очевиден: в течение 2009 года в процедуре посредничества было рассмотрено около 15 тысяч споров, причем более 11 000 завершились заключением мирового соглашения. В 2010 году количество рассмотренных в процедуре посредничества дел достигло 23 479, из них также более  80%  завершились подписанием мирового соглашения. Высокая эффективность процедуры судебного посредничества может служить бесспорным доказательством необходимости дальнейшего развития как судебного, так и внесудебного посредничества (медиации) .

   Посреднические процедуры, в частности медиация, как инструмент разрешения внутренних споров традиционно широко распространены в Японии, Гонконге, Китае, Корее. Из стран СНГ Закон о медиации принят в России, Молдове и Белоруссии.
Закон "О Медиации" в этом году принят и в Казахстане и с августа 2011г. вступил в силу. Закон призван вывести страну на новый уровень в разрешении споров, бороться с правовым нигилизмом, развивать правосознание граждан. Ожидается, что закон сократит количество рассматриваемых дел на досудебной стадии и в суде. Существенно разгрузив органы уголовного преследования и суды, позволит им сосредоточиться на действительно сложных делах.

   В последние два десятилетия все большее внимание уделяется возможностям медиации при разрешении хозяйственных и экономических споров. Это продиктовано тем, что опыт применения медиации сегодня уже позволяет утверждать, что преимущества этого способа разрешения споров создают максимальную выгоду для хозяйствующих субъектов. Ведь вопросы конфиденциальности, быстроты принятия решений, сохранения репутации - это аспекты, без которых невозможно обеспечение успешности и жизнеспособности современного бизнеса.